近日,一網民因某網站發布虛假廣告而上當受騙,隨后將該網站送上了被告席,這次案件的發生,再次將網絡推上了法律的拷問臺,網絡這個新生事物,一方面,給我們帶來全新感覺,另一方面,它又象是一個不聽話的孩子,屢屢犯錯,到這個時候,我們不能不思考,是不是應該對網絡上的行為進行嚴格的規范,尤其是如今的網站做電子商務的不普遍,做內容的卻挺多,而且,這些門戶網站多是靠廣告而收取利益,他們的廣告行為游離于《廣告法》邊緣,該如何對他們的廣告行為進行規制呢?是利用如今的《廣告法》還是專門制定《網絡廣告法》呢?
《廣告法》已經不堪重負?
我們知道,現今運行的《廣告法》是1994年10月27日制定,自1995年2月1日起施行,距今已經有近10年的時間了。在這10年的時間里,中國的廣告市場已經由一個"懵懂少年"而成長為一個"青年才俊",當一個人成熟后,難免會變的滑頭,難免開始學會鉆法律的空子以及進行非法廣告操作。
10年前,互聯網剛剛接入中國,對于互聯網的運用,立法者都不能預料和假定,所以,在當時的情況下,《廣告法》主要規范的是網絡世界外的廣告市場,對于可能發生廣告行為的互聯網并沒有進行特別規制,而期望利用民事法律的法理以及對《廣告法》進行擴大解釋來實現對互聯網廣告的法律規制。
但是,我們發現,盡管有民事法律的法理以及對《廣告法》的擴大解釋,還是無法徹底解決互聯網上的廣告行為。現行的《廣告法》在以下多個方面與互聯網上的廣告行為不相適宜。
首先,在廣告法規定主體方面,出現了新形式。在傳統的廣告市場,廣告主、廣告經營者與廣告發布者基本是相互獨立、相互分工、相互制約的。
根據《廣告法》的規定,廣告主是指為推銷商品或者提供服務,自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的法人、其他經濟組織或者個人。廣告經營者,是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經濟組織或者個人。廣告發布者,是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織。
這三者的分工形成了廣告市場的制約格局,尤其在廣告經營者與廣告發布者之間的"分割"有利于保證廣告的真實性,從而實現在市場行為中杜絕虛假廣告的目的。
《廣告法》還特別規定,廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務,應當由其專門從事廣告業務的機構辦理,并依法辦理兼營廣告的登記。
這樣的設置就是為了杜絕相關虛假廣告行為,讓所謂的媒體廣告的制作與發布相分離,從而達到兩者之間相互制約的目的。
而在互聯網上,我們通常看到的是,網站既是廣告經營者又是廣告發布者,也就是說,網站的廣告行為身份存在重疊的問題,另外,為了宣傳自己的網站所發布的廣告中,網站的身份就是集三者身份于一體。這樣的現實,導致在互聯網上的廣告行為,根本就無法在廣告市場中實現一定的遏止虛假廣告的行為,反而失去了傳統廣告的制約限制,其結果導致網上的虛假廣告是"狼煙四起"。
其次,由于互聯網不同于傳統的媒體,并且其廣告發布形式也打破了傳統的廣告模式。互聯網上有彈出廣告、懸掛廣告、首頁通欄廣告、動漫廣告、競價排名廣告等多種形式存在,互聯網上的廣告比紙面廣告高在"動態性",與電視媒體廣告相比又高在"時間性"。顯然,互聯網上的廣告行為已經打破了傳統廣告市場形成的格局。
有專家表示,網絡廣告銷售的增長得益于廣告銷售的整體性增長,而報紙和電視廣告將受到網絡廣告的蠶食。毫無疑問,未來3~5年內電視和報紙在廣告市場上的份額將會減少。
這種多形式的廣告行為,已經超出了《廣告法》立法時所能假定和設想的方式范圍。也就是說,這種互聯網的多形式廣告行為和模式,需要《廣告法》進行修改或出臺相應的司法解釋。
其三,由于互聯網自身的全球性特點,決定了互聯網廣告也相當于全球發布。這種全球發布就給廣告發布的管理帶來了不便,比如GOOGLE的競價廣告排名,盡管在中國也可見其發布的相關廣告,但是,由于GOOGLE屬于外國企業,我國的廣告行政管理機關無法實現對其發布的廣告進行審查或對違法廣告進行處罰,再以國內的門戶網站發布的廣告來看,全國可以上網的地方就可以看見該種廣告,那應該有那里的工商管理機關進行廣告行為的管理、監督和檢查呢?還有一點很重要的是,傳統網絡廣告市場是由工商管理部門進行管理的,而目前,對于網站的管理主要是有信產部進行的,工商管理部門的手還無法順當的插進網絡中來。
最后,一旦出現了違法廣告,在進行相關執法時,卻又存在一個司法管轄的問題。是應該以廣告發布網站所在地管轄還是應該由廣告可見地或說虛假廣告發生地管轄又或著是虛假廣告受害人所在地管轄呢?法院在受理這些案件時,就不得不考慮國際私法上的眾多問題。此次發生的網上虛假廣告糾紛,被告是搜狐,其尚屬于國內公司,我們看到,在這個案件中,是由搜狐公司所在地法院進行的管轄,如果此次虛假廣告的被告是GOOGLE,那么,到底應該由誰來管轄呢?如果我們國家的消費者由于GOOGLE的虛假廣告行為而受到了損失,其應該向誰去起訴?如果以受害人所在地起訴的話,對于判決又應該如何執行呢?
這些問題都不是現行《廣告法》可以解決的,其中涉及到很多國際私法中的問題,比如外國判決的承認與執行,以及國際私法管轄權問題。那么,對于網絡上的虛假廣告到底有誰來管呢?
是否需要制定《網絡廣告法》?
我們已經看到,由于互聯網廣告的出現,其所帶來的新變化,都已經讓運行十年有余的《廣告法》不堪重負,無所適從,許多問題都無法解決。也就是說,從互聯網廣告發展的現實來看,需要一部《網絡廣告法》的出臺。
另外,近日國家工商行政管理總局局長王眾孚,在第39屆世界廣告大會開幕式上向中外廣告界人士重申,中國將兌現加入世界貿易組織的承諾,到2005年底全部放開廣告市場,中國的廣告傳播業國際化程度將會更高。
也就是說,到明年年底我國的廣告市場將會徹底的對外開放,一方面,在傳統的廣告市場將會愈發競爭激烈,另一方面,世界廣告走進中國,必然也會滲透到互聯網廣告市場。如果說,對于傳統廣告市場,現行《廣告法》還能勉強應付,不致于落個"無法可依"的結果,那么,對于互聯網上的廣告市場,本來國內的互聯網廣告已經讓《廣告法》支招見拙,而一旦世界廣告走進中國互聯網,將可能會使現行《廣告法》根本無招架之力。
也就是說,不論是國內互聯網廣告的發展現狀,還是WTO入世所帶來的一系列承諾,都需要對現行《廣告法》進行一番徹底的外科手術。
因此,相關部門要不從慣例,重新對《廣告法》進行修訂或出臺司法解釋,要不,針對網絡上的廣告行為應該單處立法,及早制定《網絡廣告法》,以便應對國內廣告市場的新變化,以及迎接和規范入世承諾兌現所帶來的外國廣告商的"入侵"。

